盧某，2005年3月經(jīng)國有控股企業(yè)A公司股東國有全資企業(yè)B公司推薦，擔任A公司董事、副總經(jīng)理，主管產(chǎn)品營銷工作。

　　2013年7月，商人周某某、劉某某在不缺少資金的情況下，為得到盧某關照，邀請盧某入伙，盧某以親屬名義出資16.5萬元，與周、劉二人合伙成立C公司（周、劉分別出資16.5萬元、17萬元），盧某占股33%。盧某與周、劉二人約定按照出資比例分紅，但未就虧損后經(jīng)營風險如何分擔進行約定。后在盧某幫助下，C公司通過授權取得A公司區(qū)域銷售代理資格，承接到A公司壓縮機的代理銷售業(yè)務，且該業(yè)務為C公司開展的唯一業(yè)務。2014年1月，周、劉二人因公司發(fā)展需要，追加投資各150萬元，盧某未追加。其間，盧某不參與C公司股東會議和經(jīng)營運作等方面的決策，而是利用職權為C公司爭取到壓縮機采購價格、付款賬期的優(yōu)惠政策；為C公司提供貨源保障；授意A公司的潛在客戶向C公司購買壓縮機。2018年10月，盧某因他人舉報害怕被查處，將其持有的C公司股份轉讓給周某某，但未主張返還出資款，而周某某承諾以后將繼續(xù)按原出資比例給予盧某分紅，盧某同意并繼續(xù)利用職權為C公司提供幫助。2021年10月，周某某因盧某調離A公司，不再給予其分紅。至案發(fā)，周某某為感謝盧某對C公司的支持，以原出資比例分紅的名義，先后多次送給盧某財物共計789萬余元。

　　本案中，對盧某的行為如何定性，有兩種觀點。

　　第一種觀點認為：盧某身為國有控股企業(yè)董事、副總經(jīng)理，利用職務便利，與他人合伙投資成立C公司，經(jīng)營與其所任職企業(yè)A公司同類的壓縮機業(yè)務，獲取非法利益789萬余元，其行為構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

　　第二種觀點認為：盧某的出資入股是形式，其利用職務便利為C公司謀取利益，獲取的“分紅”系其權力的對價，其行為構成受賄罪。

　　筆者贊成第二種觀點，具體分析如下。

　　一、盧某的行為不構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪打擊的是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務便利，違反禁業(yè)限制、搶占競爭優(yōu)勢，損害所任職的國有公司、企業(yè)利益的行為。該罪通常要求行為人存在獨立于職務行為之外客觀、真實的經(jīng)營行為，且其獲取的非法利益應與非法經(jīng)營同類營業(yè)行為具有直接的關聯(lián)，帶有經(jīng)營利潤的性質。

　　本案中，盧某的出資行為本質上不是正常的投資。周、劉二人并不缺少盧某的投資款，兩人拉盧某入伙，目的是讓盧某利用職權為其謀利，讓盧某出資也只是為了掩蓋利益輸送，盧某主觀上對此明知，故其后來轉讓股份時未主張返還出資款卻仍能獲得“分紅”，而當其調離崗位無法給予C公司各項優(yōu)待后，“分紅”便隨即結束。其次，盧某除原始出資外未有真實的經(jīng)營行為。雙方從未就C公司虧損后經(jīng)營風險如何分擔進行約定，且周、劉二人后期投入遠高于出資額的資金時，也未要求盧某追加，但仍按照原出資占股比例給予盧某“分紅”，可見盧某并不需要承擔經(jīng)營風險。同時，盧某對C公司的“貢獻”完全是基于其作為A公司副總的職權，并非基于市場行為，且其從未參與過C公司的股東會議或市場經(jīng)營運作等方面的重大決策。因此，盧某不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪關于“經(jīng)營”行為的客觀要求，其獲取的“分紅”是周、劉二人對其職權行為的“酬謝”，而不屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中“非法利益”的范疇。再次，C公司通過授權取得A公司區(qū)域銷售代理資格，進而從事壓縮機銷售業(yè)務，兩公司間不存在競爭或利益沖突關系，故盧某的行為不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中違反禁業(yè)限制、損害國有企業(yè)利益的構成要件。

　　二、盧某的行為構成受賄罪

　　實踐中，國家工作人員打著與請托人“合作”的旗號并出資，再利用職權幫助完成請托事項，最終獲取“分紅”，表面上看符合正常投資的形式，但本質上是給公權力找一個變現(xiàn)的渠道，在認定此類行為時，必須穿透現(xiàn)象看本質，堅持主客觀相一致的原則。

　　本案中，雙方達成權錢交易的合意。周、劉二人邀請盧某出資入股的目的在于利用盧某的職務便利獲得壓縮機銷售保障，盧某對此心知肚明，之后亦利用職權為C公司謀利，使C公司取得與同類企業(yè)相比較大的市場競爭優(yōu)勢并從中獲利，C公司只承接A公司業(yè)務，就迅速發(fā)展壯大。另一方面，周、劉二人因公司發(fā)展追加高額投資，而盧某并未追加，盧某的股權應當被稀釋，但其卻仍然能按原入股比例獲得“分紅”。周某某在盧某股份轉讓和調離崗位這兩個時間段支付“分紅”的不同態(tài)度，亦表明一旦盧某喪失為C公司謀利的職權，“分紅”基礎即隨之消失?？梢姡?、劉二人讓盧某進行少量投資，進而不斷“分紅”給盧某，目的在于以實際出資入股的經(jīng)濟活動為外衣，實質暗中進行利益輸送。對盧某而言，其能獲得“分紅”與其原始出資并無關系，而是與其職權有直接的關聯(lián)性，系權錢交易的對價，構成受賄罪。

　　三、盧某受賄數(shù)額應為全部“分紅”款

　　實踐中，對于認繳出資但未實際出資、實際部分出資或者增資擴股時未全額繳納增資部分等問題，除了影響定性外，還影響犯罪金額的認定。

　　本案中，盧某所獲周某某給予的“分紅”并非基于股東權利，而是公權力的變現(xiàn)。盧某在C公司成立時僅出資16.5萬元，后期未追加投入，且其后因擔心被查處將所持“股份”轉讓給周某某后仍能繼續(xù)獲取“分紅”，亦說明其出資款和所持股份與“分紅”之間無必然的聯(lián)系。該出資款并非真實的民商事投資，不具有風險屬性，只是盧某為了讓權錢交易符合形式上的合法化，是其為獲取巨額“分紅”而支付的犯罪成本，無需在受賄金額中扣除。故本案受賄數(shù)額應按盧某實際獲利計算，即盧某假借分紅名義所獲得的789萬余元。